模具企業(yè)的常見法律風(fēng)險主要包括以下幾個方面:合同法律風(fēng)險;應(yīng)收賬款法律風(fēng)險;融資法律風(fēng)險;知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險;勞動法律風(fēng)險。
一、合同法律風(fēng)險
模具企業(yè)的合同多為承攬合同或買賣合同,合同法律風(fēng)險主要表現(xiàn)為合同履約過程中因為產(chǎn)品質(zhì)量、貨物交付等問題發(fā)生爭議。
(一)法條鏈接
《合同法》
第一百一十二條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,在履行義務(wù)或者采取補救措施后,對方還有其他損失的,應(yīng)當(dāng)賠償損失。
第一百一十三條 當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定,給對方造成損失的,損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
第一百五十八條 當(dāng)事人約定檢驗期間的,買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的,視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。
當(dāng)事人沒有約定檢驗期間的,買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標(biāo)的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的,視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定,但對標(biāo)的物有質(zhì)量保證期的,適用質(zhì)量保證期,不適用該兩年的規(guī)定。
出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道提供的標(biāo)的物不符合約定的,買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制。
(二)相關(guān)案例
寧海縣建大模具鋼材有限公司與寧海縣宏大模具有限公司定作合同糾紛一審民事判決書((2015)甬寧商初字第1160號)
【案情簡介】原告建大公司為被告宏大公司加工模具材料。2015年6月,建大公司起訴要求宏大公司支付拖欠的貨款。宏大公司提出反訴,稱因為建大公司提供的模具的質(zhì)量存在問題,宏大公司被上游客戶美的公司索賠,遭受損失巨大,請求判令建大公司賠償如下?lián)p失: 1.材料經(jīng)濟損失207862元;2.因模具材質(zhì)不合格致使宏大公司被客戶索賠的經(jīng)濟損失111690.20元;3.因模具材質(zhì)不合格致使宏大公司被客戶凍結(jié)貨款4003800元的利息損失25030元;4.因模具材質(zhì)不合格致使宏大公司被取消供應(yīng)商資格期間的經(jīng)濟損失411787元。
【裁判要旨】關(guān)于本案爭議焦點1.被告自原告處定購的模具鋼材是否存在質(zhì)量問題,被告是否有權(quán)拒付相應(yīng)的貨款,本院認(rèn)為,718模具鋼已成為一種準(zhǔn)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),但從原告提供的產(chǎn)品質(zhì)量證明書來看,原告提供的718模具鋼材中如Ni等化學(xué)元素占比明顯達不到一般所稱718模具鋼的標(biāo)準(zhǔn),故本院認(rèn)定三份訂單中對應(yīng)的718模具鋼材不符合質(zhì)量要求。對于該批存在質(zhì)量問題的模具鋼材,被告已交付客戶使用,被告有權(quán)要求減少相應(yīng)的價款并拒付相應(yīng)逾期付款利息損失。對于其他合同中的模具鋼材,被告依法應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)價款,并支付逾期付款利息損失。
關(guān)于爭議焦點2.被告因此而遭受的直接損失是多少,本院認(rèn)為,對第1項損失,本院認(rèn)為,原告所主張的損失實際為材料價差,應(yīng)是其要求減少支付的款項,而并非可以要求原告賠償?shù)目铐棧瑢Υ吮驹阂言诒驹V部分作出處理。對第2項損失,其名義上雖系美的公司向被告追溯的違約金,但實際上系由于模具鋼材存在質(zhì)量問題導(dǎo)致被告為美的公司所定制的模具整體價值減損,屬于原告與被告在訂立合同時應(yīng)該預(yù)見到的損失,本院酌情予以支持。對第3、4項損失,被告貨款被凍結(jié)所致利息損失及其供應(yīng)商資格被取消所失去的可得利益損失并非原告訂立合同時所能預(yù)見,且與模具鋼材質(zhì)量不存在直接關(guān)聯(lián)。該兩項損失主張本院不予支持。
(三)律師建議
1. 簽訂合同時要注意對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗期間、質(zhì)量保證期的約定。當(dāng)模具企業(yè)作為承攬人(或賣方)時,一定要在合同中約定合理的檢驗期間,否則將適用兩年的檢驗期間。
2. 因為承攬人(或賣方)交付的貨物存在質(zhì)量問題,導(dǎo)致定作人(買方)在合同價款之外遭受損失的,定作人(買方)可以要求可得利益損失賠償。
二、應(yīng)收賬款法律風(fēng)險
模具企業(yè)往來賬款較多,應(yīng)收賬款的及時催收是一個重要的法律問題。
(一)法條鏈接
《民法總則》
第一百八十八條 第一款 向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
第一百八十九條 當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的,訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算。
第一百九十二條 訴訟時效期間屆滿的,義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。
第一百九十五條 有下列情形之一的,訴訟時效中斷,從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時起,訴訟時效期間重新計算:
(一)權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求;
(二)義務(wù)人同意履行義務(wù);
(三)權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁;
(四)與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。
訴訟時效期間屆滿后,義務(wù)人同意履行的,不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯;義務(wù)人已自愿履行的,不得請求返還。
(二)相關(guān)案例
寧波市鎮(zhèn)海鴻和模具廠與寧??h正一鋁業(yè)有限公司定作合同糾紛一案一審民事判決書((2016)浙0211民初1039號)
【案情簡介】被告寧??h正一鋁業(yè)有限公司向原告寧波市鎮(zhèn)海鴻和模具廠定作模具。2016年4月,原告起訴要求被告支付其截至2014年拖欠的貨款,并支付逾期利息。被告辯稱原告最后一次送貨時間是2014年3月29日,而起訴日期是2016年4月21日,已經(jīng)超過兩年的訴訟時效,故請求駁回原告的訴訟請求。
【裁判要旨】本院認(rèn)為,《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規(guī)定:“訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第十六條規(guī)定:“義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計劃等承諾或者行為的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的當(dāng)事人一方‘同意履行義務(wù)’?!北景钢校孀?013年12月28日至2014年3月9日期間向被告交付貨物,被告自2014年4月28日至2015年2月15日期間向原告支付貨款,且付款的間隔時間都在兩年以內(nèi),被告的每一次付款行為都發(fā)生訴訟時效中斷的效力,訴訟時效期間應(yīng)重新計算。故被告辯稱訴訟時效已經(jīng)屆滿的主張于法無據(jù),本院不予支持。支持原告的訴訟請求。
(四)律師建議
1.對于應(yīng)收賬款要及時催討,防止訴訟時效經(jīng)過??梢圆捎冒l(fā)對賬函、發(fā)律師函等方式,中斷訴訟時效。
2.即使已過訴訟時效,還可以通過與對方當(dāng)事人電話溝通并錄音等方式,獲得對方當(dāng)事人對應(yīng)收賬款的承認(rèn),在此基礎(chǔ)上催討應(yīng)收賬款,仍受法律保護。
三、融資法律風(fēng)險
模具企業(yè)資金缺口較大,多有借貸、擔(dān)保發(fā)生,尤其企業(yè)之間互聯(lián)擔(dān)?,F(xiàn)象十分普遍。
(一)法條鏈接
《擔(dān)保法》
第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時,由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:(一)債務(wù)人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(二)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
第十八條 當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的,為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
第十九條 當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
第二十五條 一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的,保證人免除保證責(zé)任;債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的,保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。
第二十六條 連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的,債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間,債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,保證人免除保證責(zé)任。
(二)相關(guān)案例
上海浦東發(fā)展銀行寧波鎮(zhèn)海支行與鐘勇金融借款合同糾紛一案一審民事判決書((2015)甬鎮(zhèn)商初字第1381號)
【案情簡介】2014年1月16日,原告上海浦東發(fā)展銀行寧波鎮(zhèn)海支行與鐘勇、何慧蘭簽訂《借款合同》,借款16萬元,約定年利率為7.5%,2015年1月16日還款。同日廣州達意塑膠模具有限公司(以下簡稱:達意公司)于2014年1月16日向原告出具《保證擔(dān)保書》各1份,對原告與被告鐘勇、何慧蘭簽訂的《設(shè)備按揭借款合同》主合同項下的債務(wù)提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保,保證期間自主合同確定的主債務(wù)到期之次日起兩年,保證范圍包括本金、利息、罰息、實現(xiàn)債權(quán)的費用等。后鐘勇、何慧蘭到期未能償還債務(wù),原告起訴至法院,要求鐘勇、何慧蘭歸還本金,并支付利息、罰息,達意公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
【裁判要旨】原告與被告鐘勇、何慧蘭簽訂的《設(shè)備按揭借款合同》、被告達意公司出具的《保證擔(dān)保書》均系當(dāng)事人的真實意思表示,未違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,依法認(rèn)定為有效。原告依約向被告鐘勇、何慧蘭發(fā)放貸款后,被告鐘勇、何慧蘭應(yīng)當(dāng)按照合同約定的期限返還借款并支付利息?,F(xiàn)被告鐘勇、何慧蘭未能按約支付利息的行為,顯屬違約,應(yīng)依法承擔(dān)返還借款、支付利息、罰息的違約責(zé)任。被告達意公司作為連帶責(zé)任保證人,應(yīng)對被告鐘勇、何慧蘭的上述債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任,保證人承擔(dān)保證責(zé)任后有權(quán)向債務(wù)人追償。原告的訴訟請求理由正當(dāng),于法有據(jù),本院予以支持。
(三)律師建議
1.為其他個人、企業(yè)提供擔(dān)保時要慎重考慮,不要輕易提供擔(dān)保。
2.要注意擔(dān)保合同對保證方式、保證期限的約定,盡量選擇一般保證,以及較短的保證期限。
3.在保證期限內(nèi),債權(quán)人沒有主張債權(quán)的,保證人可以免除保證責(zé)任。
四、知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險
模具企業(yè)難免涉及到專利,在經(jīng)營管理中,既要保護企業(yè)自身知識產(chǎn)權(quán),也要避免因侵犯他人享有的知識產(chǎn)權(quán)而遭受損失。
(一)法條鏈接
《專利法》
第四十二條 發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年,實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年,均自申請日起計算。
第四十四條 有下列情形之一的,專利權(quán)在期限屆滿前終止:
(一)沒有按照規(guī)定繳納年費的;
(二)專利權(quán)人以書面聲明放棄其專利權(quán)的。
專利權(quán)在期限屆滿前終止的,由國務(wù)院專利行政部門登記和公告。
第五十九條 發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn),說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。
外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn),簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。
第六十條 未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利,即侵犯其專利權(quán),引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時,認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為,當(dāng)事人不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴;侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的,管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求,可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解;調(diào)解不成的,當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。
第六十二條 在專利侵權(quán)糾紛中,被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的,不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。
第七十條 為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品,能證明該產(chǎn)品合法來源的,不承擔(dān)賠償責(zé)任。
最高人民法院 《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》
第八條 在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上,采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。
第十四條 被訴落入專利權(quán)保護范圍的全部技術(shù)特征,與一項現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無實質(zhì)性差異的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。
被訴侵權(quán)設(shè)計與一個現(xiàn)有設(shè)計相同或者無實質(zhì)性差異的,人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實施的設(shè)計屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計。
(二)相關(guān)案例
林明星與上虞市謝塘鎮(zhèn)臣仕模具廠侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛一審民事判決書((2014)浙紹知初字第479號)
【案情簡介】原告林明星訴稱:原告發(fā)明設(shè)計了一種多功能應(yīng)急警報燈,并于2011年3月20日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了外觀設(shè)計專利。2011年9月21日,國家知識產(chǎn)權(quán)局向原告頒發(fā)了外觀設(shè)計專利證書,專利號為ZL20113005××××.8。同時原告每年按時交納年費,維護該專利為有效專利。該項外觀設(shè)計專利的作用是照明、應(yīng)急錘、割刀器、閃光警示、帶警報喇叭救急。原告的產(chǎn)品創(chuàng)造了良好的社會效益和經(jīng)濟效益。原告發(fā)現(xiàn)被告在銷售侵犯原告專利權(quán)的產(chǎn)品,被告通過其在阿里巴巴網(wǎng)站對外宣傳銷售侵權(quán)產(chǎn)品。被告的行為對原告的經(jīng)濟利益和商譽造成了嚴(yán)重?fù)p害,特提起訴訟,請求:一、判令被告立即停止生產(chǎn)、銷售和許諾銷售侵犯原告專利的侵權(quán)產(chǎn)品;二、判令被告立即銷毀侵權(quán)模具模型、設(shè)備、庫存成品與半成品;三、判令被告向原告公開賠禮道歉并消除影響;四、判令被告賠償原告經(jīng)濟損失600000元;五、判令本案的訴訟費用由被告承擔(dān)。
被告臣仕模具廠辯稱,被告已就原告的專利向?qū)@麖?fù)審委員會提出了無效宣告請求,本案應(yīng)當(dāng)中止審理;被訴侵權(quán)產(chǎn)品屬于現(xiàn)有設(shè)計,且與原告外觀設(shè)計不近似,未落入原告的權(quán)利要求保護范圍;原告請求的損失賠償數(shù)額無事實和法律依據(jù);原告請求公開賠禮道歉并消除影響的訴訟請求,因本案不涉及對原告人身權(quán)的損害故不能成立;被告未進行生產(chǎn)活動,故原告需要停止生產(chǎn)等訴訟請求不能成立。綜上,請求駁回原告的訴訟請求。
【裁判要旨】關(guān)于爭議焦點,被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否落入ZL20113005××××.8號外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利均為多功能應(yīng)急警報燈,屬于同類產(chǎn)品。兩者雖然在頭部端面的圖案略有不同,但頭部端面相對于按鈕的形狀、排布等設(shè)計而言,不為人關(guān)注,而且頭部端面采用同心圓圖案是這類產(chǎn)品的常見設(shè)計,涉案專利和被訴侵權(quán)產(chǎn)品的頭部端面均為同心圓設(shè)計,只是在同心圓的數(shù)量上稍有差別,其并不會對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。對于涉案專利的這類產(chǎn)品而言,整體形狀尤其是手持部的形狀、按鈕的具體形狀、排布和圖案變化更容易引起一般消費者的關(guān)注,容易對整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響,被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利在上述設(shè)計上均相同,故即便兩者在頭部端面圖案上略有不同,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者在整體上構(gòu)成近似。被告抗辯稱,被訴侵權(quán)產(chǎn)品的頭部端面磁性體圖案、底部燈蓋的形狀、燈管部的圖案、開關(guān)的排列方式、燈管部與手持部的連接部位的形狀均不同于涉案專利,但經(jīng)比對后,被告的上述抗辯均與事實不符,本院不予采信。判決臣仕模具廠立即停止制造、銷售涉案多功能應(yīng)急警報燈,并賠償損失。
(三)律師建議
1.在按照定作人提供的圖紙設(shè)計模具時,要審查該外觀設(shè)計是否侵犯他人的專利權(quán),并與定作人在合同中約定,如因?qū)@謾?quán)問題引發(fā)爭議,定作人要承擔(dān)違約金,并賠償模具企業(yè)的損失。
2.模具企業(yè)對本企業(yè)擁有的專利要妥善管理,按時繳納年費。發(fā)現(xiàn)其他企業(yè)有侵犯本企業(yè)專利權(quán)的行為時,要及時保存證據(jù)、提起訴訟。
五、勞動法律風(fēng)險
模具企業(yè)往往是勞動密集型企業(yè),容易產(chǎn)生諸多勞動爭議。
(一)法條鏈接
《勞動合同法》
第四條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。
用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時,應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論,提出方案和意見,與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。
在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中,工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?,有?quán)向用人單位提出,通過協(xié)商予以修改完善。
用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示,或者告知勞動者。
第三十九條 勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;
(三)嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
(六)被依法追究刑事責(zé)任的。
第四十三條 用人單位單方解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。
第八十二條 第一款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的,應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。
(二)相關(guān)案例
寧波承升模架材料有限公司與朱金耀勞動爭議一案一審民事判決書((2017)浙0226民初2025號)
【案情簡介】被告朱金耀系原告寧波承升模架材料有限公司員工,從事飛邊工作,工資按天計算。原告已經(jīng)全部付清了被告2016年9月至2016年11月的工資。2016年11月20日,原告以被告“在未獲得本公司合法授權(quán)的情況下,私自利用從本公司竊取的技術(shù)和資源在友誼模具材料廠提供同類勞動,并積極為該公司生產(chǎn)同類競爭產(chǎn)品。對此,本公司曾多次向你指出,但你始終怠于履行誠信履約之義務(wù),并已造成本公司相關(guān)經(jīng)濟損失。本公司認(rèn)定,你的上述行為已嚴(yán)重違反國家相關(guān)法律及本公司的規(guī)章制度”為由,根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九第(三)、(四)款之規(guī)定,解除與被告之間的勞動關(guān)系,同時報請工會同意后張貼了告示。被告于2016年11月19日,在友誼模具公司提供勞務(wù)。
【裁判要旨】至于原告解除與被告的勞動合同是否屬于違法解除,本院認(rèn)為,根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第(四)款,“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的”的規(guī)定,現(xiàn)原告所舉的證據(jù)不足以證明被告的行為與原告的損失存在因果關(guān)系,亦不能證明被告經(jīng)原告提出,拒不改正,因為通話記錄只能反映當(dāng)時確實通過話,至于通話內(nèi)容卻無法反映。故原告需支付被告違法解除勞動合同賠償金。
(三)律師建議
1.模具企業(yè)在用工時,要在一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同,否則從第二個月起要支付二倍工資。
2.模具企業(yè)要按時為勞動者繳納社保。
3.與重要崗位的技術(shù)人員要簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議。
3.在單方解除勞動關(guān)系時,要選擇合適的策略,保留重要證據(jù),履行必要的通知勞動者、告知工會等程序。
4.模具企業(yè)的規(guī)章制度、《員工手冊》要經(jīng)過民主參與程序以及公示告知程序,才能對勞動者發(fā)生效力,成為單方解除勞動合同的依據(jù)。
六、小結(jié)
針對上述五大模具企業(yè)常見的法律風(fēng)險,我們提出如下建議:
為企業(yè)進行法律體檢,全方位、系統(tǒng)性地梳理企業(yè)經(jīng)營中存在的各類法律風(fēng)險;
構(gòu)建法律風(fēng)險防范機制,根據(jù)自身特點制定企業(yè)規(guī)章制度,對勞動合同管理、勞動紀(jì)律、操作規(guī)程、獎懲辦法等做出規(guī)定,盡量把法律風(fēng)險化解在規(guī)范的常規(guī)管理之中;
企業(yè)的重大經(jīng)營活動以及重要合同都應(yīng)經(jīng)法定程序?qū)彶?,如?yīng)經(jīng)股東會、董事會、經(jīng)理廠長辦公會的審查,必要時咨詢法律顧問,以預(yù)防、減少企業(yè)經(jīng)營或決策風(fēng)險。